Analista chileno José Rodríguez Elizondo: “La suerte jurídica está echada”

Un análisis del especialista chileno José Rodríguez Elizondo cuestiona los pasos dados por el gobierno de su país frente a la demanda peruana presentada ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Al considerar que para Chile la suerte jurídica está echada, sostiene que su gobierno cayó en “idealismo jurídico”.

Leamos.

La suerte jurídica está echada

Por José Rodríguez Elizondo

Terminada la parte escrita del proceso judicial sobre frontera marítima, en Chile y Perú comenzamos a vivir con el fallo a la vista. Los alegatos orales sólo servirán para componer titulares periodísticos más o menos llamativos y mover los tinglados de la opinión pública según el clima político de la hora. La oportunidad es buena, por lo mismo, para un flashback que permita entender, con pasión atemperada y perspectiva mejor, cómo empezó la controversia. Desde ese entendimiento visualizaremos lo que ambas sociedades esperan de la sentencia, lo que cambió con los nuevos gobernantes y lo que se puede esperar para la relación bilateral en el tiempo que vendrá.

Evocando el

texto de 1986,

expresó que esta

problemática

jurídica no debía

contaminar

el resto de la

agenda bilateral,

encuadrándola en

lo que se llamaría

“política de

cuerdas separadas”.

Sinopsis de la acción peruana

La demanda peruana tiene su base ideológica en el libro “El mar peruano y sus límites”, del almirante Guillermo Faura Roig, publicado en 1977 y escrito mientras se negociaban los Acuerdos de Charaña entre Chile y Bolivia. El autor-pionero sostiene que no existe tratado de delimitación marítima entre Chile y Perú y plantea, como eventual límite consensuado, una bisectriz “equitativa”, a tenor de las nuevas tendencias del Derecho del Mar. Tal modalidad implica un incremento importante del espacio marítimo peruano —unos 35.000 km2—, con la disminución correlativa del que está bajo soberanía de Chile. Además, tiene un corolario implícito: en Charaña, Chile y Bolivia estaban negociando sobre un mar ajeno (peruano).

En base a la tesis de Faura, un grupo de expertos, bajo el liderazgo intelectual del embajador Juan Miguel Bákula, diseñó una estrategia de aproximación indirecta, de largo plazo y, por tanto, “perfectible”. Sus factores tácticos principales fueron el énfasis en lo jurídico, la independencia de lo histórico y la circunscripción a lo bilateral. Supuestamente, ello contribuiría al bloqueo de la capacidad diplomática y disuasiva de Chile y a la inacción o moderación de otros países con eventuales intereses en el tema1..

La decisión política necesaria para iniciar la ejecución de la estrategia, se produjo en 1986. Ese año el presidente Alan García autorizó una primera señal hacia Chile, que se efectivizó el 23 de mayo, por planteo oral de Bákula, en calidad de emisario especial. Tras exponer ante el canciller chileno Jaime del Valle, Bákula dejó constancia de sus dichos en un texto, nota o memorandum, que formalizó en la embajada peruana en Chile y ésta entregó a la Cancillería chilena.

La segunda señal política del Perú se produjo por nota de su Cancillería del 20 de octubre de 2000, emitida mientras el presidente Alberto Fujimori se preparaba para fugarse a Japón. Esa nota objetó una carta de navegación chilena que consignaba el paralelo geográfico del Hito1 como base de la frontera, por contradecir lo expuesto “en la nota del 23 de mayo de 1986” (el texto de Bákula). Para Manuel Rodríguez Cuadros, futuro canciller de Alejandro Toledo, es “el momento en que surge la controversia”2..

La tercera señal política se produjo el 24 de agosto de 2002. El presidente peruano Alejandro Toledo, en visita de Estado a Chile, replanteó la pretensión de su país —ya definida como controversia— directamente al presidente Ricardo Lagos. Evocando el texto de 1986, expresó que esta problemática jurídica no debía contaminar el resto de la agenda bilateral, encuadrándola en lo que se llamaría “política de cuerdas separadas”.

El 19 de julio de 2004, Rodríguez Cuadros —canciller y nuevo líder intelectual de la estrategia— emitió la cuarta señal: emplazó a su homóloga chilena Soledad Alvear para resolver lo que ya consideraba una controversia jurídica configurada. La invitó a celebrar negociaciones “dentro de los próximos 60 días”, para aprobar un tratado específico sobre frontera marítima.

Ante la respuesta negativa de Soledad Alvear, Rodríguez Cuadros emitió la quinta señal: el 11 de septiembre declaró agotada la búsqueda de soluciones por vía directa y anunció que el Perú recurriría a los medios de solución pacífica de controversias previstos en el Derecho Internacional, “incluidos los del sistema jurisdiccional”.

Siguiendo esa línea, Toledo emitió la sexta señal el 27 de septiembre, mediante un proyecto de ley que fijaría “las coordenadas de los puntos contribuyentes del sistema de líneas de base del litoral peruano”. Aprobada la ley, la pretensión peruana quedó oficialmente graficada, mediante “la bisectriz equitativa”, con vistas al juicio eventual.

El 22 de junio de 2006 el presidente electo Alan García emitió una séptima señal, pero a contramano de las de su predecesor: dijo que éste había utilizado las relaciones con Chile “como factor de su política interna”.

El silencio

chileno sobre

el fondo indujo

a la Cancillería

peruana a clasifi car

el tema como

“asunto pendiente”.

Además, redujo

las posibilidades

de una política

preventiva o de

disuasión.

Días después su canciller designado, José Antonio García Belaunde, agregó que Toledo “maltrató gratuitamente la relación con Chile”. Ambos sugerían, así, la posibilidad de negociar el tema, congelando sine die la demanda anunciada.

El 28 de julio de 2007, tras un año de incidentes duros, García asumió la opción por la demanda en su mensaje anual ante el Congreso. En ese acto mencionó su decisión política de 1986 “como parte de una política de Estado” y endosó la tesis de Toledo —en rigor, de Rodríguez Cuadros—, sobre la independencia entre la relación bilateral normal y el proceso judicial (las “cuerdas separadas”), advirtiendo que no era un gesto inamistoso contra Chile. Fue la octava y penúltima señal.

El 16 de enero de 2008 el excanciller Allan Wagner, en calidad de agente del Perú, emitió la señalnovena y definitiva: depositó la demanda contra Chile en la sede de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

Sinopsis de la reacción chilena

En Chile no hay noticia sobre análisis de Defensa o Cancillería respecto al libro del almirante Faura ni información sobre el grupo de trabajo de Bákula. Tampoco hubo decisiones políticas de alto nivel sobre el planteamiento de 1986. Esto indica que la iniciativa peruana tomó por sorpresa al gobierno del general Augusto Pinochet, pero no explica por qué no se elaboró, a posteriori, una contraestrategia que contemplara la acción político-diplomática. Lo que sigue, por tanto, son las omisiones y reacciones coyunturales de ese gobierno y los posteriores.

En 1986, el embajador chileno en Perú, aconsejó responder el texto de Bákula, lo cual no se hizo. Sólo hubo información de Cancillería sobre la visita de dicho emisario, asignándole, entre otros objetivos, la exposición de “puntos de vista referentes a la delimitación marítima”, de los cuales se “tomó nota” y se anunció “estudios” 3.. No existió, por tanto, el equivalente de la institución diplomática francesa del “fin de non recevoir”, traducible como “pretensión inaceptable”.

El silencio chileno sobre el fondo indujo a la Cancillería peruana a clasificar el tema como “asunto pendiente”. Además, redujo las posibilidades de una política preventiva o de disuasión. Tal vez por eso, cuando Toledo desclasificó el tema, en Chile comenzó a reconocerse el año 2000 como el de inicio de la pretensión peruana. Según esta ficción política, ni la decisión de García ni el texto de Bákula de 1986 existieron4..

Durante los gobiernos de Patricio Aylwin y Eduardo Frei Ruiz-Tagle no hay decisiones o políticas de alto nivel registradas, porque tampoco las hubo por parte del gobierno de Fujimori. La impugnación cartográfica de la Cancillería peruana del 2000 —formulada en un período interno “raro”— fue respondida por Chile en el marco de la tecnicidad jurídica. Quizás se estimó que la previa inactividad de Fujimori, sumada a su fuga, hacía inoportuno iniciar debate sobre el fondo.

En ese contexto de opacidad, Lagos enfrentó la desclasificación de Toledo mediante la siguiente formulación: no existe controversia jurídica con Perú. Esta réplica podía significar que se negaba la plausibilidad jurídica de la pretensión o que no cabía pronunciarse sin una litis formalizada. Como tampoco se reconocía la existencia de una controversia de hecho o de poderes, su efecto fue abrir el espacio político para que Perú tratara de comprobar dicha plausibilidad, legitimando una demanda.

Como efecto colateral, Chile renunció, tácitamente, a las otras opciones de solución pacífica de controversias del artículo 33 del Estatuto de la CIJ, en las cuales los Estados mantienen un nivel de control sobre el diferendo.

Simultáneamente, tomó el riesgo de que la CIJ aceptara la prueba de la juridicidad de la pretensión peruana y asumiera su propia competencia, provocando el desasimiento de las partes y su sometimiento a un fallo “definitivo e inapelable”, en los términos del artículo 60 de su Estatuto.

Sólo entonces

el gobierno de

Bachelet produjo

una señal política

(o no jurídica),

declarando que la

decisión peruana

de demandar

era “un gesto

inamistoso”

y “una

provocación”.

El gobierno de Lagos mantuvo ese talante reactivo-técnico ante cada acción peruana relacionada con la construcción de su caso jurídico. Sin perjuicio de ello, refrendó la política de “cuerdas separadas” de Toledo, afirmando que el tema de la delimitación marítima era “una cuestión de naturaleza jurídica”, que “no debe interferir en el desarrollo positivo de la relación entre Perú y Chile5.”.

El gobierno de Michelle Bachelet mantuvo la política de su predecesor. Esto, sumado a ciertos “errores no provocados6.” facilitó que García abandonara su intento de “congelar” el tema y se apreciara legitimado para seguir la línea maximalista de Toledo. Presentada la demanda peruana, Chile decidió no plantear como incidente de previo y especial pronunciamiento la incompetencia de la CIJ. Por motivos propios de su ciencia, los expertos jurídicos oficiales optaron por que se resolviera en el mismo fallo.

Sólo entonces el gobierno de Bachelet produjo una señal política (o no jurídica), declarando que la decisión peruana de demandar era “un gesto inamistoso” y “una provocación”. Por una parte, fue una especie de desahucio de la política de cuerdas separadas; por otra, fue el equivalente tardío de la declaración de inaceptabilidad que no se hizo en 1986. Pero, por ser una señal emitida ex post, sólo podía condicionar a la opinión pública de ambos países, sin producir un efecto disuasivo eficiente.

Comentario

Todo indica que, tras el silencio de Pinochet y la negación de controversia por parte de Lagos, había un diagnóstico según el cual Perú no podía demandar unilateralmente a Chile. Sobre tal base, cualquier negociación aparecía como ingenuidad o “debilidad”. Incluso se esbozó una doctrina de aspecto patriótico, pero de contenido temerario, según la cual no cabe negociación sobre temas que comprometan la soberanía del país 7..

Debe reconocerse que no había arbitrariedad tras esa actitud, sino exceso de confianza en las posibilidades disuasivas del Derecho propio. Se partía de la base, real, de que el dominio marítimo de Chile tiene una base jurídica sólida, expresada en un sistema de tratados, leyes, reglamentos, actos declarativos —incluso de un Presidente peruano en ejercicio—, actos de ejecución,

la costumbre semisecular y el propio comportamiento de los actores y responsables peruanos, que siempre han respetado el statu quo.

En otras palabras, el problema no estaba en la eventual carencia o deficiencia de los títulos, sino en la creencia de que bastaba invocarlos para disuadir o derrotar una estrategia integral que, en rigor, expresaba un conflicto político entre poderes soberanos. Dicho sea como pasatiempo para teóricos: lo que se produjo en Chile, fue una rara preeminencia del idealismo jurídico sobre la cruda realpolitik.

Posicionamientos

Los gobiernos peruanos de Toledo y García se posicionaron en el terreno que su estrategia estimó más favorable: el de lo “estrictamente jurídico”. Funcional a ello fue el olvido del decreto supremo 781, de 1947, del presidente José Luis Bustamante y Rivero, que encuadró las 200 millas peruanas “siguiendo la línea de los paralelos” y el comportamiento reactivo de los gobiernos

chilenos. Estos no trataron de desmontar esa estrategia con una contraestrategia de política exterior, asumiendo el tema de fondo como un conflicto de poderes soberanos, genéticamente vinculado a la pretensión marítima de Bolivia, potencialmente vinculable a Ecuador y a los demás países latinoamericanos del Pacífico que fijan sus límites marítimos por los paralelos geográficos.

Cabe agregar —aunque pueda parecer superfluo— que las alternativas a esa posición oficial no implicaban abandonar la plataforma jurídica ni incurrir en una capitulación (“debilidad”). Pudo pensarse, por ejemplo, en una mesa de diálogo idónea para “recuperar” el decreto 781 de Bustamante y Rivero, sincerar las motivaciones peruanas, prevenir los efectos disfuncionales

de un litigio para los intereses de ambas sociedades y establecer las bases de políticas integracionistas orientadas a reactivar el espíritu de “paz y amistad” del Tratado de 1929 8.. La sólida posición jurídica de Chile habría pesado mucho en una mesa de ese tipo, habida consideración de su reconocimiento —off the record— por parte de importantes actores políticos y diplomáticos peruanos.

Como resultado parcial, hoy tenemos un posicionamiento paradójico: Perú pudo construir, literalmente, un caso jurídico y Chile debe convalidar un estatus jurídico que suponía consolidado. De esto deriva una asimetría total en las opciones: mientras Chile no tiene nada que ganar en el proceso, Perú no tiene nada que perder.

Se configuró, así, un juego judicial suma cero, donde cualquier eventual equidad perjudica a la parte demandada.

Pudo pensarse,

por ejemplo, en

una mesa de

diálogo idónea

para “recuperar”

el decreto 781

de Bustamante y

Rivero, sincerar

las motivaciones

peruanas, prevenir

los efectos

disfuncionales

de un litigio para

los intereses de

ambas sociedades

y establecer las

bases de políticas

integracionistas

orientadas a

reactivar el

espíritu de “paz

y amistad” del

Tratado de 1929.

Colisión de expectativas

Estas circunstancias hacen inútil especular sobre eventuales soluciones de equidad, como aceptar “la bisectriz de la bisectriz”, reconocer a Perú soberanía sobre “el triángulo exterior” o “bajar” el paralelo desde el Hito 1 hasta el que los peruanos llaman “Punto Concordia”.

Lo que pesa, hasta el momento, es que Chile perdería con cualquier solución equitativa, aunque ésta implique renunciar a sólo un litro de océano. Perú, por su parte, también perdería si la equidad fuera sólo un “premio consuelo”. Es decir, si no se le reconoce la victoria completa o casi completa a que aspira su opinión pública.

Esta “dureza posicional” es el fruto natural de un empeño artificial: el de delegar en 15 juristas, de distintos países y desde el conflicto (sin consenso), la solución de un problema político de soberanía que afecta, por lo menos, a 4 Estados de la región. Ese método, sumado a la falta de transparencia oficial, ha dejado un vacío de información que los ciudadanos tratan de llenar guiados por emociones incluso beligerantes.

No es extraño, en tales circunstancias, que peruanos y chilenos estén mostrando una alta susceptibilidad. En la superficie, actúan y opinan como si las razones jurídicas nacionales debieran comprometer totalmente a los jueces de la CIJ. Psicológicamente, esto configura al proceso más como un escenario de combate virtual que como el civilizado camino hacia el fin de la conflictividad.

En ese clima, muy poco jurídico, cualquier incidente en el camino al fallo o post fallo podría gatillar efectos aún más exasperantes.

La emoción desde Perú

Partiendo por Perú, su opinión pública no saluda el éxito de la “construcción del caso jurídico”, sino el éxito de haber arrastrado a Chile a un terreno que rehusaba pisar. De distintas maneras, el litigio sería un espaldarazo a una posición interna que refleja animadversión histórica contra Chile y/o contra su “expansionismo”.

Obviamente, este talante culmina con una “fe” casi absoluta en la victoria final.

Cabe agregar que esa percepción, fortalecida por los excesos retóricos del elocuente García, implica la “acusación preventiva” de que Chile no cumplirá el fallo que dicte la CIJ. Es una mezcla de triunfalismo con desconfianza, que se potenció con la declaración chilena de que la demanda fue un gesto inamistoso o provocativo.

De distintas

maneras, el

litigio sería un

espaldarazo a

una posición

interna que refl eja

animadversión

histórica contra

Chile y/o contra su

“expansionismo”.

En ese contexto, al menos tres excomandantes generales del Ejército peruano llamaron a prepararse para una guerra y el Presidente García llegó a patrocinar un pacto de no agresión a nivel continental. La hipótesis sería que Chile, aprovechando la coyuntura de un fallo desfavorable, trataría de apoderarse del agua y el gas peruanos. De ahí la información recurrente sobre espías chilenos y la denuncia de una balanza militar muy desequilibrada, a favor de Chile, que fortalece la imagen de un país amenazante.

Sobre esa base, los círculos nacionalistas radicales han producido una publicidad muy tóxica, alusiva a la “guerra total” que Chile prepara contra Perú. Incluso han producido una “anticipación”, detalladísima, de la invasión que seguirá a la dictación del fallo de la CIJ. Más grave, aún, es que se trata de una campaña del temor sin alternativas antagónicas. Un medio tan ponderado y cuidadoso de sus dichos, como El Comercio, ha reconocido como “responsable la preocupación del Gobierno y de las FF.AA. por responder a eventuales hipótesis de guerra externa9. ”.

La emoción desde Chile

Debido al secreto y silencios que rodearon el génesis de la demanda, la reacción de la sociedad chilena se ha producido en diferido y de manera diferenciada.

En las élites y entre los expertos, recién asoma el debate sobre los grandes temas sumergidos: reactividad vs. proactividad en política exterior, el riesgo del juridicismo unidimensional, la negociación como soporte necesario de la disuasión, el secretismo como resorte del poder burocrático, la resignación por default al litigio ante la CIJ y la dimensión terrestre de la demanda relacionada con el Hito 110..

En cuanto a la ciudadanía desinformada, prima la emoción y ésta refleja una peligrosa mezcla de exasperación y rebeldía. Esto se vio, así de claro y por primera vez, en la Encuesta Bicentenario de Adimark y Universidad Católica, presentada el 5 de enero de este año. Interrogados sobre el conflicto marítimo con Perú, los encuestados se alinearon por dos años seguidos —2010 y 201— en una posición independiente y/o contraria a la oficial. Un 73% estimó que, aunque el tribunal fallara contra Chile, “no se debe ceder territorio marítimo a Perú por ningún motivo”. Quienes estaban por “aceptar el fallo y ceder territorio marítimo a Perú”, fueron sólo un 18% en 2010 y subieron al 22% en 2011. Esta subida pudo obedecer a la coyuntura amistosa abierta

por los Presidentes Sebastián Piñera y Alan García —a fines del período del segundo— y ratificada por el Presidente Ollanta Humala, en cuyo marco se afirmó, solemnemente, el compromiso de acatar la sentencia de La Haya.

A juicio de Roberto Méndez, líder de Adimark, el resultado refleja un sentimiento de amenaza, que se habría desarrollado por descuidarlos gobiernos chilenos el trabajo doméstico de opinión pública: “El mensaje gubernamental es pedir confianza en la granítica solidez de nuestros argumentos y lo inamovible de nuestros derechos”. Méndez sospecha que tal mensaje no prepara adecuadamente a la sociedad chilena11..

Humala y Piñera: responsabilidad compartida

Por lo señalado, a fines del gobierno de García e inicios del gobierno de Piñera, “lo innombrable” estaba instalado en el horizonte estratégico. Aunque pocos lo dijeran, la alternativa era seguir un curso de colisión que explosionaría con el fallo o iniciar un curso de distensión en el cual se asumieran los hechos consumados y se convocara al acatamiento de cualquier sentencia.

Puede decirse,

entonces, que la

maduración de la

crisis, favorecida

por los relevos

presidenciales,

trajo un póker de

oportunidades:

contener el

fantasma de “lo

innombrable”;

Mediante señales políticas ad usum —visitas, discursos, sonrisas y brindis— García y Piñera tomaron la segunda opción, subordinando el factor asimetría, asumiendo de manera tácita los errores y morigerando las expresiones de fe en una victoria total.

Legatario de esa decisión y a contrapelo de sus reflejos nacionalistas radicales, Ollanta Humala pronto descubrió sus beneficios. En vez de debutar con ese alistamiento estratégico de dudosos resultados, que le exigía un sector de sus electores, comenzó a administrar la bonanza económica del Perú —en la cual Chile ha jugado un rol importante— y hasta insinuó una relación bilateral sobre fundamentos mejores. Al efecto, encarpetó su pretensión de que Chile pidiera perdón por la Guerra del Pacífico, repitió señales de buena voluntad y designó un canciller aparentemente no confrontacional.

Puede decirse, entonces, que la maduración de la crisis, favorecida por los relevos presidenciales, trajo un póker de oportunidades: contener el fantasma de “lo innombrable”; administrar la distensión mediante políticas de cooperación en distintos sectores (incluso castrenses); desbloquear la integración subregional pendiente, considerar una política común hacia Bolivia desde “el espíritu del Tratado de 1929” y, fundamentalmente, impulsar la promisoria Alianza del Pacífico.

Sería la parte positiva del vaso, racionalmente preferible a los costos de todo orden que implicaría un conflicto mayor. Es decir, la cuantía de los beneficios permite pensar, sin utopismo, en una agenda para después de La Haya que mitigue los efectos negativos del fallo y estimule el inicio de una etapa de cooperación hacia el desarrollo pleno.

En definitiva, la suerte jurídica está echada y sus primeros efectos políticos serán administrados por los actuales gobernantes. Si lo hacen con realismo, contención y renunciamiento patriótico, bien podríamos empezar a cancelar, de una buena vez, las hipotecas del pasado.

Para ese efecto, todos debemos tener presente, aquí y allá, que las oportunidades históricas no son muy frecuentes y, por cierto, nunca son gratuitas.

______________________

1. Para el desarrollo de este punto me remito a mis tesis de Estrategia, Diplomacia y Derecho en el

conflicto Chile-Perú, en libro Política exterior de Chile post Concertación, ed. por Fundación Ebert y Fundación Chile 21, Santiago, 2011, págs. 163-168.

2. Manuel Rodríguez Cuadros, La soberanía marítima del Perú: la controversia entre el Perú y Chile, enero 2010, pág. 396.

3.Comunicado de prensa del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 24 de mayo de 1986.

4. Para algunos actores chilenos el texto de Bákula no existe o es un “non paper”. Hay una califi cación todavía más curiosa: “presentación que se hace a título personal por el Perú a la Cancillería chilena”. (recogida en mi libro Temas para después de La Haya, Ed. Planeta,

2010, pg. 133).

6. Me remito al listado (no exhaustivo) contenido en mi libro De Charaña a La Haya, Ed. Planeta, Santiago, 2009, págs. 289-291. El más importante de los errores posteriores fue la tramitación de una indicación legal —superflua o inoportuna— sobre límites de la región Arica-Parinacota. Está analizado en mi libro Temas para después de la Haya, cit., págs. 92-94.

7. No es la oportunidad de profundizar sobre esta “doctrina”, pero es obvio que, en casos de conflictos de límites, sólo deja como alternativas la capitulación, la guerra o la delegación de la soberanía jurisdiccional del Estado en terceros (como la CIJ).

8. En 1976, la diplomacia peruana dio un buen ejemplo de una negociación sobre pautas propias, al enfrentar los Acuerdos de Charaña con una propuesta original. Esta, si bien no se debatió formalmente, contribuyó a poner fi n a una negociación chileno-boliviana que afectaba el interés peruano en Arica.

9. Análisis político de Juan Paredes Castro, edición del 2 de mayo 2010.

10. Aludo al perímetro triangular formado por la orilla del mar, la línea chilena del paralelo y la línea peruana entre el Hito 1 y “el punto Concordia”. Es un tema con características diferenciales, cuyo análisis excede las posibilidades de este texto.

11. Roberto Méndez, ¿Cómo creen los chilenos que nos irá en La Haya?, columna de opinión publicada en Realidad y Perspectivas, medio del Programa de RR.II de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, enero de 2012.

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